ישראלים תבעו את משעל על הרג המשת"פים?
מאת: דר' סיגל הורוביץ, חוקרת במרכז מינרבה לשלטון החוק במצבי קיצון
16.9.2014
בכתבה שפורסמה לאחרונה בynet דווח כי "ארגון 'שורת הדין' הגיש היום (ד') לבית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג תביעה נגד ראש הלשכה המדינית של חמאס חאלד משעל בגיןהוצאה להורג של 38 פלסטינים ברצועת עזה במהלך מבצע 'צוק איתן'. התביעה נשענת על כך שמשעל בעל אזרחות ירדנית וירדן חברה בבית הדין". בכתבה צוטטה יו"ר הארגון הטוענת שבית הדין "מחויב להפעיל את סמכותו על כל פשע שביצע לכאורה אזרח מדינה החברה בבית הדין, בכל מקום בו הפשע בוצע". אין זו הפעם הראשונה שארגון שורת הדין מטעה את הציבור בנוגע לבית הדין הבינלאומי הפלילי (להלן: "בית הדין") הנמצא בעיר האג שבהולנד. כפי שעשיתי (כאן) בעבר, אנסה גם הפעם להעמיד את הדברים על דיוקם.
ראשית, בניגוד לאמור לעיל, הארגון שורת הדין אינו יכול להגיש תביעה לבית הדין. רק התובעת של בית הדין מוסמכת ליזום חקירות ולבקש מבית הדין להעמיד לדין חשודים, וגורמים אחרים אינם מוסמכים להגיש תביעה לבית הדין. לכן, בניגוד לטענתו, ארגון שורת הדין לא הגיש ואיננו יכול להגיש "תביעה" כנגד חאלד משעל לבית הדין. לכל היותר, הארגון יכול לשלוח לתובעת בית הדין מידע בנוגע לפשעים שבוצעו לכאורה על ידי משעל ולקוות שהתובעת תמצא לנכון ליזום חקירה ותקבל לכך אישור משופטי בית הדין. התובעת מקבלת אלפי פניות מסוג זה כל שנה, ואיננה מחויבת לפעול על פיהן או להגיב אליהן. אך גם כאשר התובעת מעוניינת לחקור אירועים מסוימים, אם היא לא קיבלה בקשה מפורשת לכך ממדינה החברה באמנת רומא (האמנה הבינלאומית מכוחה הוקם ופועל בית הדין) או ממועצת הביטחון של האו"ם, היא לא תוכל לפתוח בחקירה מבלי לקבל אישור מיוחד משופטי בית הדין. לפי אמנת רומא, בטרם תבקש התובעת אישור מהשופטים לפתוח בחקירה, עליה להיות משוכנעת כי קיימת לבית הדין סמכות עקרונית ביחס לפשעים וכי החקירה מוצדקת בהתחשב בחומרת הפשעים.
שנית, גם כאשר בית הדין מוסמך לחקור פשע מסוים, התובעת רשאית אך איננה חייבת לפתוח בחקירה. כלומר, גם אם קיימת לבית הדין סמכות לחקור פשעים שבוצעו לכאורה על ידי חאלד משעל, בית הדין איננו "מחויב להפעיל את סמכותו", כפי שנטען בכתבה. נקודה שלישית נוגעת לסוג הפשעים אותם בית הדין מוסמך לחקור. סמכות בית הדין חלה רק ביחס לפשעים המוגדרים באמנת רומא והם פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות ופשע השמדת עם, אשר תכופות נקראים יחד "פשעים בינלאומיים". בנוסף, סמכות בית הדין מוגבלת לפשעים בינלאומיים אשר בוצעו לכאורה בשטחה של מדינה החברה באמנת רומא, או על ידי אזרח של מדינה כזאת, או לאחר שהופנו לבית הדין על ידי מועצת הביטחון של האו"ם, וזאת כל עוד הפשעים אינם נחקרים על ידי מדינה. לכן, בניגוד לדברי יו"ר שורת הדין, בית הדין מוסמך לחקור רק פשע בינלאומי ולא "כל פשע" שביצע לכאורה אזרח מדינה החברה באמנת רומא (אף אם הפשע מזעזע ביותר). על פניו, לא ברור אם הוצאתם להורג של 38 פלסטינים ברצועת עזה מהווה פשע בינלאומי לפי הגדרת אמנת רומא. אך גם אם ניתן להוכיח כי מדובר בפשע בינלאומי, כאמור, רק לתובעת בית הדין הסמכות ליזום חקירה ולנסח אישומים ומדובר בעניין שבשיקול דעת. אין זה מובן מדוע ארגון שורת הדין מתעקש להתמקד דווקא בהוצאה להורג של הפלסטינים כאשר ישנו תיעוד של מעשי חמאס המהווים בבירור פשעי מלחמה לפי אמנת רומא, כגון ירי מכוון של טילים לעבר אוכלוסיה אזרחית.
עם זאת, כמה מהנחות המוצא של שורת הדין אכן נכונות: לפי המשפט הבינלאומי, מנהיגי החמאס עשויים לשאת באחריות פלילית לפשעים בינלאומיים שביצעו כוחות החמאס. כמו כן, בניגוד לישראל ולפלסטין, ירדן חברה באמנת רומא ולכן בית הדין רשאי (אך אינו חייב) לחקור פשעים בינלאומיים שבוצעו לכאורה על ידי אזרחיה ללא קשר למקום ביצועם. אך בהיעדר בקשה מפורשת ממדינה חברה באמנת רומא או ממועצת הביטחון של האו"ם, הדרך היחידה לפתוח בהליכים בבית הדין היא בעקבות החלטה של התובעת לפתוח בחקירה ביוזמתה לאחר שקיבלה לכך אישור מיוחד משופטי בית הדין. הניסיון עד כה מלמד שבית הדין נמנע מלחקור מעשים שבוצעו בשטח מדינה שאינה חברה באמנה (למעט במקרים שנתבקש לעשות כן על ידי מועצת הביטחון), אפילו אם החשודים אזרחי מדינה חברה. אולם מגמה זאת עשויה להשתנות: בימים אלה התובעת של בית הדין בודקת האם יש בסיס לפתוח בחקירה נגד חיילים בריטיים בדבר חשד לביצוע פשעי מלחמה בעירק. מכל מקום, כאשר מדובר בחשוד בעל אזרחות כפולה יתכן שבית הדין יתייחס רק לאזרחות הדומיננטית כרלוונטית לעניין הפעלת סמכותו (ויש לכך תקדימים במשפט הבינלאומי). כזכור, פלסטין הוכרה כמדינה בהחלטת האו"ם מ29 בנובמבר 2012 ולכן יתכן שבית הדין יראה בחאלד משעל כאזרח של פלסטין לצורך הפעלת סמכות, גם אם משעל מחזיק באזרחות נוספת.
דר' סיגל הורוביץ היא מומחית למשפט בינלאומי פלילי וצדק מעברי